有这样一个案件，委托人是中国注册的A公司，A公司商标仅在中国大陆注册，商标品牌在大陆有一定知名度，但既不是国内驰名商标，也不是著名商标。相对人B公司在委托人商标品牌享有一定知名度后，使用委托人A公司的商标品牌名字在香港登记注册，相对人B公司行为明显是商号侵犯商标的行为，详见本文分析。委托人希望起诉相对人侵犯其商标权，赔偿损失。
    对于商标与商号的权利冲突，现行的商标法、反不正当竞争法以及司法解释和行政规章并无明确的解释，学术界也存在多种说法。综合各方说法，本人认为商标与商号之间的权利冲突可以定义为：不同的民事主体基于相同的客体依法定程序取得的商标权和商号权之间发生的权利冲突。
    一、商标权与商号冲突的表现形式
    纵观现今的司法实践看，商标与商号权利冲突主要表现为以下两种形式：
    一是将他人具有一定知名度的商标有意或无意地作为企业名称中的字号或字号的一部分使用，形成在先商标权与在后企业名称权的冲突，如本文开头所说的案例；
    二是将他人有一定知名度的企业名称尤其是企业名称中的显著部分字号注册为商标加以使用，引发在先登记的企业名称与在后注册的商标权的冲突。
    二、商标权与商号冲突产生的原因
    商号与商标产生冲突内在原因在于商号与商标的功能的相似性，即在区别商事主体、产品或服务和对消费者的引导方面作用相似。在区别商事主体方面，二者同为商业识别标记，依据商号可以直接识别商事主体，依据商标可以区别同类商品或服务的不同提供者。在产品或服务和对消费者的引导方面，商标和商号均有承载商事主体享有的商业信誉的功能，公众在消费选择时通常将产品或服务的质量与商标或商号相联系。
    我国法律对商号和商标实行分别立法和管理的制度，商标主要受《商标法》调整，商号主要受行政法规《中华人民共和国公司登记管理条例》和《企业名称登记管理规定》等部门规章的调整。虽然商标和商号的保护是并行的制度，但对商标权的保护并不扩及企业名称，对商号的保护也不扩及商标，且《商标法》的法律效力明显高于行政法规与部门规章。
    在商号的确权环节上，《企业名称登记管理规定》并未规定与在先商标相同或近似的文字不得登记为企业名称，只有第九条要求企业名称不得含有“可能对公众造成欺骗或误解的”文字。因此，一方面，大量的非知名商标被善意地作为商号登记注册，并因其不构成“对公众造成欺骗或误解”而合法存在；另一方面，将他人知名商标作为商号登记，因其对公众造成欺骗或误解，应不予注册，却因我国企业名称登记前既不与商标实行联检，在确权过程中又无公示、异议程序，因此恶意或善意地将他人知名商标作为商号登记的情况，也就“合法”地产生和存在。2003年公布的《驰名商标认定和保护规定》第十三条规定：“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”这里以商标是否驰名为标准，虽然一定程度上减少了商标权与商号冲突的情形，但只解决了部分问题。
    三、商标权与商号冲突的救济途径
    1.在先注册的商标与后登记的商号之间发生权利冲突的情形
    依照《商标法》第五十二条第（五）项的规定，“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”属于侵犯注册商标专用权行为。即是在后登记的商号与先注册的商标发生权利冲突，如本文第一段案例，相对人B公司后注册的商号与委托人A公司先注册的商标发生权利冲突，B公司后登记的商号侵犯了A公司先注册的商标。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》就是按照这个思路来解释的。该《解释》第一条规定：“下列行为属于《商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的……”与此紧密相关，最高人民法院《关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第七条是个准用性条文。该条规定，将与他人注册商标标识相同或者近似的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，适用最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定。
    此外，针对服务商标的特殊性，为了切实保护服务商标专用权，国家工商局商标局曾于1999年3月30日发布《关于保护服务商标若干问题的意见》，根据该《意见》第五条第（二）项的规定，“在相同或者类似服务上，擅自将与他人服务商标相同或者近似的文字作为服务名称使用，并足以造成误认的”，属于侵犯服务商标专用权的行为。
    在这种情况下，根据《商标法》第五十三条关于侵犯商标专用权的纠纷处理方式的规定，当事人有3种解决途径：第一，当事人协商解决；第二，向人民法院起诉；第三，请求工商机关处理。
    在将与驰名商标相同或者近似的文字用作商号注册时，根据《驰名商标认定和保护规定》第十三条的规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。也就是说，此种情形下可以由工商机关不予核准登记，预防冲突产生，也可以通过驰名商标注册人在规定期间内通过行政救济实现权利的维护。
    程序简便、效率高且容易执行是行政保护的突出特点，而且行政救济方式涉及的内容较多。第一，国家工商局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第八条规定：“商标注册人或者企业名称所有人认为自己的权益受到损害的，可以书面形式向国家工商行政管理局或者省级工商行政管理局投诉，并附送其权益被损害的相关证据材料。”商标注册和企业名称登记由工商系统不同的机构负责，当事人请求工商机关处理时，具体应由哪个机构负责呢？根据《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第九条第二款的规定，商标权人作为原告要求保护商标专用权的，由省级以上工商局的企业登记部门承办；对应当变更企业名称的，承办部门会同商标管理部门根据企业名称登记管理的有关规定作出处理后，交由该企业名称核准机关执行，并报国家工商局商标局和企业注册局备案。第二，《企业名称登记管理规定》第五条规定，商标权人可以以已登记注册企业名称不适宜为由，请求登记部门予以纠正。第三，根据《驰名商标认定和保护规定》第十三条的规定，驰名商标权利人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。第四，商标权人向登记注册部门寻求救济时，应按照《企业名称管理登记实施办法》第四十三条的规定提交相关材料。
    本文第一段案件，由于B公司是在香港注册的公司，且A公司商标既不是国内驰名商标，也不是著名商标，鉴于商标保护有地域性限制，根据相关的法律规定、案例及实务操作，A司希望以普通商标打香港注册商号侵权诉讼，胜诉机率很渺茫，即便胜诉能得到的赔偿数额也很低；因此，本人建议，如B公司有注册与A公司相似的商标，A公司可先对B公司注册的商标提异议，并调查B公司是否有授权给国内生产企业或是否有销售相关的产品，直接起诉国内生产企业及经销商，这样既能打击假冒侵权产品，维护自身商标的市场信誉，另一方面付出的诉讼成本也比直接起诉B公司低，也达到A公司的诉讼目的。
    2.在先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突的情形
    这种情况下，商号的权利主体无法通过《商标法》获得有效救济，但可以根据《企业名称登记管理实施办法》第四十二条的规定获得两种救济途径，即行政救济和司法救济。当商标权人的行为构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的不正当竞争行为时，商号权利人通过司法途径可以依据该法第二十条的规定获得损害赔偿。除此之外，先登记的商号持有人也可以通过向《反不正当竞争法》第三条规定的有权机关报告，由工商机关依据该法第二十一条追究后注册的商标权人的行政责任。
    通过行政救济时，《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第八条规定：“商标注册人或者企业名称所有人认为自己的权益受到损害的，可以书面形式向国家工商行政管理局或者省级工商行政管理局投诉，并附送其权益被损害的相关证据材料。”商标注册和企业名称登记由工商系统不同的机构负责，当事人请求工商机关处理时，具体应由哪个部门负责呢？根据《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第九条第三款的规定，对要求保护企业名称权的案件，由省级以上工商局的商标管理部门承办；对应当撤销注册商标的，由承办部门提出意见后报请商标局决定，商标局会同企业注册局根据《商标法》及《商标法实施条例》的有关规定予以处理。 同时，也应依照《企业名称管理登记实施办法》第四十三条的规定提交相关材料。
　　四、商标权与商号冲突的法律风险防范
　　（一）商标权与商号产生冲突的法律风险主要有以下几种：
　　1.商标权侵犯在先使用的商号，导致注册商标被撤销，承担赔偿损失的责任。一件商标如果被撤销，除要承担无法预测的赔偿责任外，该商标所承载的巨大商业价值也随之与注册人分离，这对于任何一个企业来说都是巨大的打击。
　　2.商号侵犯商标权，导致商号被限制使用，甚至被禁止使用，后果也很严重，可能导致巨额赔偿，更可能导致企业不得不“更名改姓”。
　　3.商标权和商号不断冲突，双方权利人各执一词互不相让，无论结果如何，都会给双方带来负面影响，其实是两败俱伤。
　　（二）商标权与商号冲突法律风险的防范
　　商标及商号对企业来说都很重要，防范二者冲突产生的法律风险，保护好商标权及商号是知识产权保护的重要内容。鉴于当前法律法规现状，可以采取以下防范措施。
　　1.在企业设立过程中，对拟命名的商号在更大范围内进行检索，尽量做到在全国范围内没有重复的商号。这样可以为企业字号将来注册成为商标做准备。实际上，越来越多的企业已经有意识地将商标尤其是企业的主商标与商号统一起来，以强化企业商标与企业名称之间的联系。这样做可以在提高商标知名度的同时提高企业的知名度，还可以防止一些不法竞争者将他人知名度高的商标作为商号使用、或将他人的知名商号作为商标使用等“搭便车”现象的出现。
　　2.在企业名称经核准登记后，将商号作为商标申请注册，甚至可以在作为企业名称前就申请注册，这样可以防止被他人抢注，更有利于企业名称的保护。
　　3.及时申请商标注册，将拟使用、已经使用的商标及时申请注册，这样既有利于产品的推广，又有利于企业品牌价值的培育。目前许多国内知名企业都在开展商标储备工作，即根据产品的设计及市场定位，事先储备部分商标，待新产品上市时，直接使用已经申请或注册成功的商标，避免商标风险的出现。
　　4.审核拟申请注册的商标是否侵犯他人的在先权利。企业应当自行或委托中介机构审核拟申请注册的商标是否侵犯他人在先的合法权利，包括商标权、商号、享有版权的作品、外观设计专利权以及自然人姓名等。
　　5.及时在国内外申请注册商标。企业应当树立“产品未售或未出口，商标注册先行”的理念，即企业申请注册商标应当先于产品出售、出口甚至生产。
　　7.及时申请续展注册商标。企业应当派专人管理注册商标，密切关注注册商标的有效期，应当在期限届满前6个月内或在期限届满后6个月的宽限期内申请续展注册商标，如果超过上述期限没有申请续展，注册商标会被注销。
　　8.监督被许可人生产产品的质量。商标权人许可他人使用自己的注册商标，应当与被许可人签订书面的许可使用合同，自合同签订之日起3个月内，许可人应当将该合同报送商标局备案。该合同应当明确、详细约定被许可人生产产品应达到的质量标准，以及被许可人产品质量不达标应当承担的违约责任。
　　9.避免侵犯他人的商标专用权。企业应当打造自己的品牌，不要去“傍名牌”，以免侵犯他人的商标专用权。企业销售别人生产的产品，应当首先委托商标代理机构或自己在中国商标网上查询一下，确定生产商是否为该商标的合法权利人；如果不是，最好不要销售该产品，以免卷入侵权纠纷。
　　10..积极打击商标侵权行为。企业的商标一旦受到侵权，应当及时采取措施，或向工商机关投诉，或与侵权方沟通，或向人民法院起诉，避免侵权品大量流入市场，损害企业的声誉。

——巫结红