浅谈侵犯商业秘密罪的认定

 

摘　要：随着我国的对外开放政策的实行，国内外的商业竞争越来越大，中国境内的侵犯商业秘密行为越演越烈，侵犯商业秘密刑事化的呼声越来越高。在这个大环境下，为了加强对商业秘密的保护，97年《刑法》首次规定了“侵犯商业秘密罪”，正式将其纳入刑事救济范畴。本文从商业秘密的特点切入，重点分析侵犯商业秘密罪的认定，探析侵犯商业秘密罪的立法不足及完善。

关键字：商业秘密  侵犯商业秘密罪  重大损失  认定

 

一、商业秘密的刑事立法概况和主旨

我国经济改革以来，国内市场逐步对外开放，国际交易随之而增多，企业与国际经济竞争必然加剧，即使同行间的竞争也会日趋白热化。商场如战场，商家要保持其优势，在竞争中立于不败之地，不仅要付出极大的人力物力投入、开发、经营自己的商业优势，而且也要采取一系列的保密措施来维持其商业优势的所有权。然而部分商家或者个人没有足够的人力财力去投入，但为了能在竞争中也占一席位，不惜以身犯险采取间谍手段谋取竞争对手的商务或技术秘密。付出了大量代价开发经营的商家在屡受侵害后，却没有得到法律的有效保护，企业投资和发展的积极性严重受挫。即使国家高呼要大力发展经济建设，鼓励高科技产业，没有法律的有力保障，相信很难达到鼓励投资和发展经济的目的。在市场被严重扰乱的环境下，企业从何谈公平竞争，凭何优势发展？这个问题一直被企业高度关注和重视，他们希望侵犯商业秘密的行为能被法律制裁的呼声日益高涨。

在这样一个大背景下，我国针对商业秘密的民事、行政的法律、法规陆续出台，对侵犯商业秘密的行为进行了界定、规范和处罚。然而这样的改变却还是赶不上经济的变化，民事、行政的法律法规不足以遏制愈演愈烈的侵犯商业秘密的行为。为了加强对商业秘密的保护，我国在1997年修订后的《刑法》首次规定了"侵犯商业秘密罪"，将其纳入刑事救济的范畴。此做法无疑是对我国经济发展提供了一个大大的有力支持，尤其是我国加入WTO之后，商业秘密的刑事立法有利于保护权利人的合法利益，鼓励企业对高新技术的开发和投入，维护国家社会经济秩序，维持社会善良的商业道德标准，最终实现公正的自由竞争之理念。

二、商业秘密的界定

（一）商业秘密的定义

如何判断商家的技术或商业信息是否商业秘密呢？我国修订后的《刑法》第一百一十九条第三款规定了商业秘密的定义是"指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"短短一句话当然不能完全涵盖商业秘密的全部，首先简单分析一下它的特点。

（二）商业秘密的特点

按照刑法对商业秘密的定义，不妨把其中包含的五大特点抽出来分析：

1.秘密性。定义中“不为公众所熟知”即信息必须具有秘密性。尚未公开的技术信息和经营信息客观上应该不被社会普遍知悉或者不能从公开管道获得，是处于保密状态的。商业秘密的秘密性是相对的，也就是说某项商业秘密可能也同时为另外的经营者所拥有，与知识产权的独占和排他特点有所区别。

2.新颖性。“不为公众所知悉”不仅要求作为商业秘密的技术信息和经营信息的秘密性，还要求具有新颖性。新颖性强调的是技术水平，着眼的是作为商业秘密保护的技术信息和经营信息与众所周知的信息的差异性。

3.价值性。商业秘密的价值性是指商业秘密通过现在或者将来的使用，既能够给所有人带来现实的或者潜在的经济价值，也可依赖其在激烈的市场竞争中保持优势地位。

4.实用性。实用性是指商业秘密的客观有用性，即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值，能在生产中应用。

5.管理性。商业秘密的管理性要求权利人在主观上必须具有将技术信息和经营信息作为秘密进行保护的的意愿，并且在客观上采取了相应的保密措施，通过保密措施将其控制起来。

在商业秘密的构成要件中，秘密性是商业秘密的本质特征；新颖性是作为商业秘密的信息与公众知悉的信息的最低限度的区别；价值性和实用性是最重要的，它们体现了商业秘密的经济价值；保密性或管理性是商业秘密权利人寻求法律保护的必备要素。五个构成要件是相互联系，缺一不可的。

三、侵犯商业秘密罪的认定

（一）侵犯商业秘密罪的定义

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根据我国现行刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪是指违反反不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定，采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

（二）侵犯商业秘密罪的认定

 1.主体与客体

侵犯商业秘密罪的主体为一般主体，即可以是自然人，也可以是单位。自然人是指知悉商业秘密的人，多是商业秘密权利人的雇员、顾问、合伙人等与商业秘密权利人有着某种特殊人身、人事关系的人员。包括商业秘密所有者单位内部职员和外部人员，以及因工作关系掌握商业秘密的专业技术人员。单位包括法人和非法人组织。

客体认定上法理论界主要存在两种不同的观点：一种认为侵犯商业秘密罪的客体是单一客体，即商业秘密所有人对商业秘密的所有权；另一种则认为，本罪侵犯的客体是复杂客体，包括商业秘密权利人[①]的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。我赞同第二种说法，侵犯商业秘密的权利人的合法权益是指侵犯权利人对商业秘密的专有权，使权利人丧失在竞争中的优势，经济利益遭受严重损害。同时，国家为了维护公平的市场竞争秩序，必然要对商业秘密进行有效的管理。而行为人的侵权行为，侵犯了国家对商业秘密的管理制度。

2.客观方面的两个要素

第一个要素是行为人实施了《刑法》列举的侵犯商业秘密的行为，包括：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

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A.盗窃是指行为人采取秘密的手段非法获取他人商业秘密的行为。随着科学技术的高速发展，获取商业秘密出现新的方法，行为人并未窃取商业秘密的载体，而是直接窃取商业秘密的实质内容。例如，利用计算机窃密、电话窃听、照相机拍照或者偷阅权利人的商业秘密之后，再根据记忆，把该商业秘密再现出来。这种情况究竟属于“盗窃”手段还是本条规定的“其他不正当手段”，理论界存在不同的认识。有学者认为，上述手段是盗窃他人商业秘密的表现形式，认为盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密。盗窃在窃取“客观商业秘密”即商业秘密的客观表现形式时成立，在窃取“主观商业秘密”即商业秘密的实质内容时也成立[②]。还有学者认为，要看以何种手段为主，如窃取了商业秘密后复印、照相、模拟之后送回的，理应认为是盗窃，如就地利用被害人的复印工具，照相器材，模拟设备拿走，只能认定为以其他不正当手段获取商业秘密，因为在这种情况下只是权利人没有做好商业秘密的管理，行为人并没有通过秘密的手段获得商业秘密，故而不能认定为盗窃[③]。 本人比较认同第一种看法，判断一个行为是否构成商业秘密的盗窃，主要看定义所说的“采取秘密的手段”，即满足不为权利人知道的手段非法获得他人商业秘密的行为这个条件，即属盗窃行为，不能片面地说利用被害人的设备窃取就不能被认为是窃取。而这里的盗窃不能等同于一般“盗窃罪”的盗窃，一般盗窃的财物通常可以追回有价值的实物，但商业秘密一旦被盗窃，即使权利人追回了商业秘密的载体档或其他实物等，也不能真正追回别人已经知悉的商业秘密内容，而有价值的恰恰是不能追回的已被知悉的商业秘密内容。

B.利诱是指以高额物质报酬，优厚的工作条件或者其他利益，引诱商业秘密的知情人泄漏商业秘密。利诱这个概念引出的另一个理论界意见不一的问题，“利诱”是否包含欺骗行为？有学者认为，利诱，是以能满足他人某种物质或精神需求而进行引诱；欺骗，则是编造谎言或隐瞒真相，以事实上根本不存在的或不可能实现的利益进行诱惑，它们有着本质不同[④]；有学者则认为，利诱行为是指行为人用给予掌握商业秘密的人以某种利益为引诱或以欺骗手段获取商业秘密的行为[⑤]。本人比较赞同第一种观点，利诱与欺骗在本质上还是有本质上的区别的，其利益内容的真假存在是区别两者的最重要标志。

C.胁迫是指对商业秘密的知情人实施精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。这种胁迫与其他民事刑事上的胁迫理解一样，在此不展开详述。

D.其他不正当手段是指除前述三种手段以外的，其他可以获取权利人商业秘密的违法手段。通常被认为是法律条文的兜底条款，在此也不详细列举说明了。

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。

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A.披露是指没有合法根据，而以口头、书面或其他方法泄露或公开他人商业秘密的行为。披露的多样性方式不足以影响罪的成立。定义中的“他人”却是争论的焦点，有学者认为如果行为人向特定人员或者单位披露了秘密信息，但其披露范围非常小，而且披露对象在知悉后采取了相应的保密措施，将该信息作为秘密看待，那么由于该项信息不能被认为已经进入公有领域，不能视为刑法意义上的“披露”行为[⑥]。本人并不认同这个观点，我觉得商业秘密在权利人不知情的情况下，向第三者披露，权利人则有遭受经济损失，使其增加失去竞争优势的潜在风险，本人觉得披露的范围不影响犯罪成立，通常有这个行为则可认定为“披露”。

B.使用行为是指行为人将自己非法获取的商业秘密用于各种有用的场合。这里的“使用”是指自己使用，使自己直接或间接获利。

C.允许他人使用是指行为人将自己以不正当手段获取的他人商业秘密提供给其他人使用。其中包括有偿提供和无偿提供[⑦]。

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

这种行为与前两种行为有所区别，前两种行为在获得商业秘密的手段是不合法的，而这里所说的行为，其获得商业秘密的途径，手段都合法。但行为人仍然是没有权力把所得的商业秘密“披露，使用或允许他人使用”，此条重点在于行为“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”。

——巫结红