一、          案情简介

A公司是一家具有承揽房屋建筑工程施工总承包特级资质的建筑工程公司，2003年10月通过正规的招投标程序，中标成为G市大学城某高校房屋建筑工程总承包单位，工程合同约定工期为236天，暂定合同总价为4,180,34,710.98元，包括建筑、装饰装修工程、机电安装工程，校区道路及附属工程、承包施工配合及协调费、工程预留金等几部分费用。由于该工程进度紧、工程量大，A公司作为一家外地企业在资源调配方面存在一些障碍，故决定寻找一家当地企业作为合作伙伴。B公司是一家有丰富施工经验和雄厚实力的当地企业，具有承揽房屋建筑工程施工总承包壹级资质，更重要的是具备该项目所要求的劳动力、施工机械设备和周转材料资源储备等条件。鉴于此，双方经相互考察，在平等自愿和友好协商的基础上于2003年10月24日签订《合作协议》，共同组建项目部，后又于2004年5月16日签订《补充协议》。根据以上合同约定，双方以互信互利为前提实际履行了协议内容，包括：A公司作为总承包单位，向业主承担总包责任，对工程的质量、进度、成本进行全面控制，并按中标价的10%收取管理费作为上述总包责任的对价和进行总包管理的工作成本费用；B公司在合同约定范围内提供相应劳务和其他辅助施工工作。在施工过程中，B公司多次提出部分亏损情况，遂A公司主动放弃部分利益，调低了应收取的管理费用比例：主体工程部分按总价8％计收管理费，其他工程按9％计收管理费。

通过双方的通力合作、紧张施工，涉案工程于2004年8月28日竣工，经业主及广州市财政投资评审中心已定审的工程款为266,624,437.80元，A公司在结算完成并扣除约定的管理费后，将工程款全数支付给B公司（实际上，所付款已超过A公司应付款项）。然而，2008年9月，B公司向当地基层人民法院提起诉讼，要求确认双方所签合同无效，并要求A公司支付尚欠工程款27,818,850.52元及返还押金30万元等。2008年10月30日，A公司提出反诉，要求B公司返还多收的工程款1,191,136.33元，并补齐已付工程款的发票。

一审法院经审理认为，A公司将工程50%以上的工程量分包给B公司承建，该分包关系违反了法律的强制性规定，应认定合同无效；根据最高院司法解释，双方结算方式以约定为准，B公司以合同无效要求按照业主与A公司的结算额进行结算的请求不予支持；由于合同无效，30万保证金作为因合同取得的财产，应予以返还；对已付工程款存在争议的部分，双方对各自主张均存在举证不利，理据不充分，法院不予确认；开具发票属于行政法律关系，不属于本案调处范围。因此，最终判决：1、双方合同无效；2、A公司返还30万元押金；3、A公司支付289,034.19元工程款；B公司的其他诉讼请求以及A公司的反诉请求均予以驳回。

判决后，B公司不服，向当地中级人民法院提起上诉称：1、一审计算固定利润方法有误，导致A公司多获得823,872.29元；2、一审适用法律错误，本案应按照《民法通则》关于联营合作的规定和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》针对无效合同第三、四条处理，而一审对无效保底条款避而不谈，导致事实认定不清；3、多项扣款认定不合理，合计3,301,303.55元，应当依法追回。因此要求二审依法改判，追回工程款27,818,850元。

对此，A公司答辩称：1、双方签订的《合作协议》及《补充协议》是当事双方真实意思的表示，是合法有效的，双方之间存在的分包合同关系实际上是扩大的劳务合同。A公司在合同履行过程中已尽到全面管理的我义务，支付巨额费用，合同应认定有效；2、B公司主导的诉讼是背离合同精神的不诚信表现；3、双方在2006年12月确认已付金额后又支付了5笔费用，均有证据证实是用于案涉工程的施工，理应计入已付工程款；4、一审反诉诉请的交付发票是一项合同义务，B公司应该依约履行。庭审中，B公司还提出，因合同无效且A公司隐瞒了中标价，故不应再收取“固定利润”，代缴税款之约定应合同无效也应判定无效，但以上说法均没有充分证据予以证明。

终上，二审法院认为，本案的焦点在于A、B公司如何结算工程款。一审法院虽认定合同无效，但案涉工程已竣工验收合格并投入使用，因此根据双方约定判定A公司按工程款总价扣去固定利润再扣除税款后支付工程款并无不当。上诉人B公司要求返还的后台设备费、临建设施费、土方队赔款、专业分包协调费、其他不合理扣费等均没有充分的证据予以证实，法院不予支持。可见，一审判决事实清楚，处理并无不当，应予维持。据此终审判决：驳回上诉，维持原判，二审诉讼费172,804元均由上诉人B公司承担。该判决于2010年12月8日作出，并送达生效。

然而，谁曾想，2012年11月，在终审判决生效即将届满之际，B公司再一次将本案推至风口浪尖。一方面，B公司向G省高级人民法院递交再审申请，企图以再审程序推翻终审判决；另一方面，通过通过上访、拉横幅示威、制造网络舆论等方式给有关部门施加压力。而观之其申请再审之理由，基本是上诉时已提出的陈词滥调，既没有提出新证据，也没有举证证明原审判决有违反法律法规的情形。因此，A公司在无奈之余还是采取了积极应对的策略，向省高院递交了答辩状及相关证据材料，针对B公司在再审申请书中提出的问题一一作出详尽说明。2013年5月，省高院组织召开了再审听证，法院结合双方材料、庭审情况，基本完全采纳了A公司的答辩意见，并作出裁定：驳回B公司的再审申请。

二、          案件分析及法律建议

本案一波三折，前后经历了五年之久，耗费了大量的人力物力财力，当然，对于A公司而言，再一次画上了圆满的句号是可喜可贺的。同时，我们站在A公司（总承包人）角度也可以从本案获得一些启示：

第一，避免签订无效合同。

企业风控、合约部门的人员要做好合同审查工作，避免所签合同因触犯《民法通则》、《合同法》等法律规定而无效，尤其要认真研读最高院2004年10月25日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》，其中第一、四条明确列举了五种建筑施工合同无效的情形。

本案中A公司与B公司签订的合同就因为分包工程超过了总工程的50%，涉嫌违反分包而导致合同无效，最终影响合同双方权利和义务的履行以及责任分配。

第二，合同条款要严谨、明确、合法有效。

本案中合同约定的“固定利润”是一个严重的失误，这种不严谨的措辞使得B公司一再企图以此误导法官认定其属于联营合同中禁止的“保底条款”，而实际上该笔费用属于A公司作为总包方的管理费，为此，A公司不得不进行大量举证来说明该事实，所幸最终法院也采信了A公司的答辩意见，否则将带来巨额的利益损失。

另外，合同的关键条款需要重点审查，如价格、工期、质量、违约责任等， 避免因合同条款的约定不清导致履约过程的纠纷。

第三，做好施工合同在履行中的监管，提高证据意识。具体来说有：

（1）建立合同交底、变更制度，让项目部人员了解合同内容、增强合同意识，了解自己的权利义务界限和工作程序，这是提前发现潜在风险以及法律诉讼预警的最直接途径；

（2）应当发出、确认的书函必须及时发出、确认，做好备案；

（3）应当索赔的事项及时办理索赔手续，避免丧失了工期、费用补偿的机会；

（4）慎重签订会议纪要等文件，在施工过程中如有必要制作补充协议、会议纪要或者应发包方要求出具书面承诺函时，应严格按照施工方内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交施工方总部各部门进行审查，并报施工方高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。

（5）增强证据意识，平时注意证据的收集和保管，本次诉讼A公司在再审中一举得胜很重要的原因就在于证据材料的整理运用，从而掌握诉讼的主动地位。

（文：喻玲律师）