随着基础设施建设和城市化进程的展开，我国建筑业也进入了快速发展的阶段。作为一种就业容量巨大的劳动密集型行业，建筑劳务队伍吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的三分之一。这从另一个侧面也反映出，我国建筑行业的产业结构已经发生深刻变化，其中突出表现在建筑施工企业管理层和劳务层的“两层分离”，劳务层由原先的固定用工转换为零散用工或临时用工的方式。由此，大量涌入的农民工或充任零散用工，或分化成劳务承包人。那么，施工工人与发包方、承包人之间建立起的是什么样的法律关系，是劳务关系还是劳动合同关系呢？这对于广大建筑企业来说尤为重要，直接关系到劳务纠纷出现时责任的分配问题。

因此，本文之目的在于结合具体案例，理清和辩析劳务法律关系中的相关问题，从企业角度更好地避免相关纠纷和风险的发生。

    一、常见的案件类型

在建筑行业劳务法律关系中，多发的纠纷主要集中在拖欠工资和工伤赔偿两方面。由于建筑行业的流动性强，劳务需求量大，聘用专业的施工人员成本高。因此，一般的建筑公司旗下除了留用较高技术含量的工程师等固定在职人员外，其余的单纯使用劳务的地方，承建公司将该项工程某部分的劳务作业肢解后，发包给具有劳务作业资质的劳务公司或者“包工头”。

劳务公司是依法注册登记成立的具有合法用工资质的企业单位，其与聘请的劳动者存在劳动关系，他们之间适用劳动合同法等法律，当发生拖欠劳动报酬纠纷时，工人可以与劳务公司存在劳动关系为由，经劳动仲裁前置程序后起诉至人民法院，该类案件属于劳动争议范畴。

但在实践中，建筑企业为了节约成本，方便作业和管理，很大部分均是将劳务发包给自然人，双方签订劳务分包合同，一般表现为包工不包料，由该自然人充当“包工头”，召集经常一起作业的工友共同完成建筑劳务的作业，由“包工头”对其召集的工人进行管理、考核、发放工资。这里就存在了很大的管理风险，例如以下两个案例。

案例一：

2008年6月至2010年5月，包工头徐某带领13名农民工承接了某建筑公司的劳务分包项目，工程完工后徐某与该建筑公司顺利完成了结算工作，共领取劳务费230余万元，然而徐某在拿到工资款后故意逃匿，躲避工人，致使13名工人近两年的劳动报酬落空。2011年5月16至17日，因徐某未支付工人劳动报酬，引发多名工人到当地市委上访，经市政府相关部门协调，徐某答应尽快支付工人工资。2011年6月，徐某逃匿到四川、云南等地，与受害人断绝了联系。2012年4月6日，经当地中级人民法院判决后，徐某仍拒不支付张等多人工资和工程款。无奈，该工程的承建单位在劳动部门的建议下，先行垫资支付了农民工的劳动报酬。2013年8月13日，徐某在重庆被警方抓获，后以涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪,被检察院依法批准逮捕。

案例二：

某大型房地产公司拟建造一商业项目，将该工程发包给承建商A，A具有相应的建筑资质。由于该工程较大，A将其中劳务部分分包给了包工头B，B没有任何劳务承包资质。工程进行过程中，不幸发生工伤事故，B带领的数名工人因此受伤。事后，B逃逸，数名受伤工人将A和B共同告上法庭。

    在以上两个案件中，主要存在以下几个焦点问题：1、数名工人与包工头是劳动关系还是劳务关系；2、数名工人与承包商是否存在劳动关系；3、案例一中工人能否向承包商要求支付工资，案例二中数名工人能否将A、B共同告上法庭。

   从理论角度，我们必须弄清楚两个问题：第一，劳动关系与劳务关系的区别；第二，在我国建筑工程施工中劳务分包的几种形式；第三，不同分包形式下各方的责任分配。

二、关于劳动合同与劳务合同的区分

   “劳务关系”与“劳务合同”一词在现实生活中的用法相当混乱，在不同的时候表达不同的意义，常见的情况是以“劳动合同”、“雇佣合同”之名，约定劳务关系为实。

    劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系，这是一种不平等的关系，用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配的关系，是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系。根据劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，当事人之间要形成劳动关系，需要具备以下要件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

相比之下，劳务关系是指双方当事人约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同，是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权作出额外要求。 因此，劳务关系一般被认定为民事合同关系，发生劳务关系纠纷通常适用《民法通则》、《合同法》的相关规定，而劳动关系则适用于《劳动法》、《劳动合同法》的调整。

在本文两个案例中，“包工头”均不具备相应的劳务承包资质，也不具备法定的用人主体资格，其与施工工人建立的是劳务合同关系，是一种民事合同关系。同时，“包工头”也未与承包商建立劳动关系，亦未以承包商的名义进行施工工人的选任、招聘、管理等，“包工头”与承包商仅是分包发包人与承包人之间的合同关系，故两案中的数名受害工人与承包商之间均不存在劳动关系。

三、关于劳务分包的几种形式

在我国目前的建筑劳务市场里，存在着不同的劳务承包形式，不同的形式劳动者与承包商建立的关系是不同的，大致可分为企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种形式：

（1）自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招民工，自行管理并支付报酬。如果该承包人以建筑公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，其招工行为应视为建筑公司的行为，因为工长的选任和监督职责是基于企业要求，并非绝对独立行为，因此被招录的民工与建筑公司之间存在劳动关系。

需注意的是，这种形式的劳务承包中往往出现工长已经被企业解除劳动合同，收回代理权但工长仍然以企业的名义与施工工人（可能为分包人、转包人或总承包人）与施工工人签订合同，约定关于劳务施工的权利和义务。判断是否构成表见代理就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴、长期的业务往来、交易习惯等、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权就构成表见代理。一旦构成表见代理，出现合同纠纷由建筑公司承担责任。

（2）承建制的劳务分包是指以独立企业法人的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。在该种形式中，施工工人由该独立的企业负责招聘、管理、实施工程，双方符合劳动关系的形成条件，应该签订劳动合同，建立劳动关系。施工工人同总承包企业或专业承包企业之间不发生直接的法律关系。

（3）零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣劳务工人提供劳务(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)，该劳务承包实质属于工程分包性质。零散用工方式存在以下情况：1、总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部劳务或某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务；2、分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量；3、分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。

这种模式下承包人即一般意义上的“包工头”，不具有法定的用人主体资格，施工工人同他们之间形成的是劳务关系，不能形成劳动关系。同时，由于施工工人与总承包人或分包人或转包人之间一般没有直接的法律关系，因而也不形成劳动关系或劳务关系，除非构成表见代理。

当然，即使施工工人与总承包人或分包人或转包人之间不因表见代理建立劳动关系，也可能承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。在包工头聘用施工工人的劳务承包形式中，发包人也可能承担法律责任。根据2008年1月1日实施的《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。

四、劳务承包人与承包人、发包人之间的法律关系
    根据以上划分，劳务承包人以三种形式承包劳务实施工程。无论以什么形式承包劳务实施工程，依照《建筑法》第13条规定，建筑施工企业必须在其经营范围内承接与其资质等级相适应的工程，《建筑法》和《合同法》均规定了禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

因此，在劳务分包法律关系中，无论承包人是企业还是个人，只要无建筑资质条件，建筑企业与劳务分包人订立的施工合同均是无效的。根据最高人民法院2005年1月1日生效的《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。这为此类合同虽属无效，但为实施劳务的人收取劳务报酬提供了依据。 

立足于上述两个案件，建筑企业都有不可推卸的责任。一来建筑企业承包方将劳务工程分包给不具有劳务分包资质的企业或者自然人，明知违法而为之；二来“包工头”属于自然人，流动性大，且没有资金作为保障，更没有可操作的规则对其诚信度进行监督和评估，出现纠纷时，建筑企业需承担监管不到位的重大过错责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于此，案例一中承建单位在包工头徐某未能支付农民工工资范围内承担垫付责任；案例二中受害工人可以将A、B、作为共同被告，要求承担连带赔偿责任。