律师支招：购房“定金”也可以退

    看了楼盘，签订《认购书》并向开发商支付定金后，因各种理由，又不想买了，已经向开发商支付的定金还能不能退？

    “购房订金可退，定金不可退。”相信大部分市民都持有这样的观点。

    然而，律师撰写本文，就是为了告诉大家——不管是订金，还是定金，只要满足一定的条件，都是可以退的。

    订金可退，这个问题争议较小。法律并未对订金予以详细规定，但在审判实践中倾向于认为订金是预付款，无特殊约定的情况下，未能签订正式合同的，应当退回订金。事实上，够买一手房过程中，因订金引发的纠纷较少，因为基本上开发商都会在认购书上把签订正式合同前受收的款项约定为“定金”。

    定金也可以退？当然可以，但是需要满足一定的条件。

    要向读者们解释清楚为什么定金也可以退，律师需要先向大家介绍下《认购书》以及定金的性质。

　　一、《认购书》和购房定金的性质

    在购买新房的时候，签订正式的《商品房买卖合同》前，一般购房者都会与开发商签订《认购书》，表明购房者的购房意向，并约定购房者支付一定数额的定金。那么这个《认购书》和定金，性质到底是什么？交了定金意味着什么？

     1、《认购书》只是预约合同，购房者签订认购书后不是必须与开发商签订《商品房买卖合同》

    在审判实践中，法院倾向于认为《认购书》只是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。所以签订《认购书》，委托人的义务是在约定的期限内前往与开发商在公平、诚信的原则下进行磋商《商品房买卖合同》，而不是必须与开发商签订《商品房买卖合同》。

    2、定金是并且仅是对债权的担保（即履约的担保），不是无法签订《商品房买卖合同》开发商就一定有权没收定金

     法律中对定金的描述主要集中在《民法通则》和《合同法》《担保法》等法律法规中，基本一致，摘录部分如下：

    《民法通则》第八十九条第（三）款规定“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”    

    《合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

    从上述法条，除了看到定金是对债权的担保外，我们还可以看到，收受定金的一方可以没收定金的前提是“给付定金的一方不履行约定的债务”。在开发商与购房者的定金纠纷里面，就是开发商可以没收定金的前提是“购房者不履行认购书约定的义务”。而，如上面所论述，《认购书》仅是预约性合同，购房者签订《认购书》后应当履行的义务是在约定的期限内与开发商在公平、诚信的原则下磋商签订《商品房买卖合同》，而不是必须签订《商品房买卖合同》。也就是说，如果购房者已经在约定的期限内公平、诚信地与开发商进行合同磋商，但因部分条款无法协商一致未能签订《商品房买卖合同》的，不应视为购房者违反《认购书》中约定的义务，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，开发商应当退还定金。

    好吧，如果读者认为上面的论述太枯燥，也没太看明白，直接看接下来列举的情形对号入座就可以了。

    二、购房者可以要求开发商退还定金的情形    

    在上面的文字中，律师已经阐述了鉴于《认购书》和定金的性质，定金本来在一定的情况下就是可以退的。为了方便读者解决实务问题，律师整理一些常见的可退定金的情况，具体如下：

   　1、开发商未取得预售(销售)许可证而先行销售并收受定金的。

     这种情况下，一方面各地房管部门本来就命令禁止开发商不得在取得预售许可证前进行销售并收受购房者各种名目的款项；另一方面，《认购书》也违反法律规定的强制性规定，归于无效，开发商应当退还所收取的定金。法律依据：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

    2、开发商销售的商品房存在抵押或者被查封的情形。

     如果交付定金后发现开发商销售的商品房已经存在抵押或者被查封的，说明拟购的房屋根本无法过户至购房者名下，这种情况下是可以主张解除合同要求退还定金的。这种情况偶见于一些资金实力比较差的开发商，因各种债务导致在售房屋被查封。

    3、签订认购书并交纳定金后，购房者因“限购”、“限贷”政策的出台，导致买受人购房、贷款资格丧失的。

    这种情况下，购房者也是可以要求开发商退还定金的，一般认为这也是属于“不可以归责于双方的事由”导致未能签订《商品房买卖合同》，审判实践一般予以支持。比如《浙江省高级人民法院民一庭关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见（试行）》第二条规定：“纯粹因受限贷、限购、禁购等调控政策的直接影响，合同确实无法继续履行的，不属于‘不可抗力’，一般应认定属于《解释》第四条、第二十三条规定的‘不可归责于当事人双方的事由’。当事人据此请求解除合同的，可予以支持，但当事人另有约定的除外。”　

    4、签订认购书并交纳定金后，在约定的期限内无法就正式的《商品房买卖合同》及补充协议条款协商一致的。

    这种情况本文在论述《认购书》 和定金性质的部分已经进行阐述了，如果购房者签订认购书并交纳定金后，在约定的期限内在公平、诚信的原则下与开发商对合同的具体条款进行磋商，但未能就《商品房买卖合同》的具体条款协商一致，审判实践一般认为这是属于“不可归责于双方的事由”导致未能签订《商品房买卖合同》，开发商应当退回收取的定金。

    但是，针对这种情况，律师需要重点提醒：（1）购房者必须在《认购书》约定的期限内前往与开发商进行磋商，逾期则构成购房者的违约，主张退定金将难以得到审判支持；（2）磋商合同条款，应当是在公平、诚信的原则下进行，如果是恶意磋商，也难以得到审判支持。

    三、小结

    总而言之，如果处理得当，即便是“定金”，也是可以退的。所以律师建议，遇到纠纷还是多咨询律师。也许您认为做不到的，律师可以为你做到，您认为理所当然的，律师经研究也可能告诉您原来的解决方法毫无法律依据胜算较低，为您另谋其他更合理合法的解决途径。

（本文作者：黎志锋，广东正大方略律师事务所专职律师，电话：13926106830）