你的位置:首页 > 律所动态 > 正大论著

正大方略百战经典系列之一——全国数额最大个人信用证诈骗案的刑事诉讼代理(2)

浏览量:874

正大方略百战经典系列之一——全国数额最大个人信用证诈骗案的刑事诉讼代理(2)

李钢鸣开证套现时,明知自己没有归还能力而大量骗取资金,具有非法占有故意。

审计报告表明,李钢鸣个人操控的正和集团自1992年成立以来并未进行相应的业务往来,资金投入极为有限,截止至1993年底(也即诈骗被害人款项之前),正和集团注册资金仅仅为1万港币,净资产也只有7万多美元。然而,仅1994628日,李钢鸣第一次以正和集团为工具骗取被害人款项时,就非法套取资金570876.45美元,以后更一发不可收拾,非法套取资金2.64亿余美元。从上述事实可以得知:李非常清楚如果要骗取被害人更多资金,唯一方式只能是继续通过这种手段,利用诈骗而来的新资金还部分旧资金,以达到非法占有越来越多资金的目的,除此之外,李本人及其操控的正和集团无能力偿还。李钢鸣的此种行为完全符合纪要中关于非法占有目的认定标准第一条之规定。

李钢鸣的辩护人认为李钢鸣在132单信用证开具过程中前面的款项一直都有归还,也没有携款潜逃,没有非法占有的故意,这纯属不顾事实和法律的狡辩,李钢鸣骗取信用证款项有个过程,转移、隐匿资产也需要一段时间,以新还旧是为了骗取更多的资金,并为转移、隐匿资金争取时间,待转移了足够的资金李钢鸣就潜逃国外,李钢鸣被抓捕的经过说明其已潜逃国外,其非法占有诈骗资金目的是十分明显的。

以各种手段,转移资金、隐匿财产,掩盖真正的资金流向,以逃避返还资金,具有非法占有故意。

A  虚报亏损与投资

李多次交代的五花八门的“资金流向”具有极大的虚伪性,例如根据李钢鸣本人的陈述,香港正和制衣“亏损”一项就列报了600多万美元,却至今提供不出相关凭证材料。李钢鸣还将投入到国内中山药厂的150万美元虚报为250万美元,李的虚报行为意图显然是为了掩盖真正的资金流向。

B  隐匿资金

为保证李钢鸣将非法侵占的资金返还受害人,1997年司法机关要求李钢鸣要如实交代资金走向,并将所有资金用以抵押,保证还款。但李钢鸣只是将正和集团及其下属公司资产用于抵押,而将其他赃款隐匿,包括隐匿了存入其控制的香港“大美”公司及香港“三环”公司的600多万美元;隐匿了李钢鸣以股东个人名义借走的550多万美元等大量的现金存款;包括以其私人名义及“三环国际”公司名义购买的香港物业等资产;隐匿了存入中浩行的35万美元以及出于行贿、洗钱目的投入到若干公司的500多万美元。审计报告还表明,正和集团还有1000余万美元资金去向不明,李钢鸣至今拒不交代去向,显然也被其隐匿。

C  投入肇庆的资金又抽走,不是投资,是为掩盖犯罪的洗钱行为

至于李钢鸣辩护人讲的李钢鸣投入肇庆1000余万美元,以及转移到肇庆中旅的1300万美元,根据审计报告以及肇庆中旅关于李钢鸣犯罪的举报材料,实际用于投资的只有68余万美元,其他款项均又被李钢鸣侵占、抽逃,这不过是李钢鸣洗钱的一种手段而已。李钢鸣把自己打扮成一个合法的投资者,实际上是为掩盖犯罪的伪装而已。

D  恶意转移资金

对比李钢鸣本人的还款计划、资金流向说明以及侦查机关依法调取的审计报告,可以得出再清楚不过的一个结论:李钢鸣一方面制定所谓的还款计划,一方面用“金蝉脱壳”的方式大肆转移资金,目的均是为了非法占有被害人巨额资金。具体事实如下:

I  转移投入到美国GW鞋厂的资金

1996年,被害人开始追收被李骗取的资金时,李即将正和集团可以用来还款的428万美元以投资美国GW鞋厂的名义转走并拒绝被害人提出的办理美国鞋厂股权抵押的法律文件,李在后来制定的“还款计划”中声称要处理美国鞋厂的资产回笼资金200万美元用于还款。但实际上却将该鞋厂转让变卖后编造已“亏光”的财务帐,造成该鞋厂“破产”的既成事实。

II转移投入到香港物业的资金

李钢鸣用骗取的被害人资金在香港购买物业共九处,在被害人的强烈要求下,李被迫在上述物业上以被害人为抵押权人办理了二按抵押手续。然而,李依然重拾金蝉脱壳的伎俩,通过以上述物业向第一抵押权人香港上海商业银行再抵押贷款的方式,又套现资金900万美元(包括短期贷款360万美元、银行透支额90万美元及信用额度450万美元),并迅即全部转移且停止向银行供楼,迫使银行拍卖上述抵押物业以抵偿李钢鸣抵押贷款套走的资金,由于李钢鸣向银行套现的资金(即债务额)至200012月就已经达到1219万美元,远远大于物业本身的市场价值,致使作为第二抵押权人的被害人根本无法得到受偿。对此,已有大量的书证、物证证实,证人刘百粤出庭作证时亦有详述,足以证明。

III转移投到肇庆中旅和肇杰鞋厂的资金

李钢鸣于1996年曾用骗取的粤海资金以14厘年息放贷给肇庆中旅约1300万美元,并投入71万美元到肇杰鞋厂。然而,李为了洗钱,利用其担任肇杰鞋厂总经理职务的便利,有步骤的抽走、截留了由肇庆中旅提供的流动资金和肇杰鞋厂的全部利润(其中肇庆中旅占50%的股份)。审计报告显示:到20009月底,李钢鸣以正和集团和美国GW鞋厂的名义截留肇杰鞋厂货款1300万美元,截留肇杰鞋厂已付到正和帐户的材料款200万美元。李钢鸣的上述行为,造成肇杰鞋厂资金严重短缺,濒临破产的局面,同时也使其被迫转让的1300万美元债权、抵押给被害人的肇杰的股权再次被抽走、转移。

IV转移投入到香港“三环国际”公司的资金

“三环国际”是李钢鸣与其妻子注册的香港公司,会计报告显示,在被害人追索被骗资金过程中,李钢鸣为了逃避追查,先后将多笔骗取的资金转移到该公司,包括从李钢鸣控制的大美公司转入520万美元;19972月至19991月以李钢鸣个人名义转入200万港币;19989月至19998月从李钢鸣控制的正和等公司转入117万美元,合计约5200万港币。

对上述转移到三环国际的资金,李钢鸣一直严密隐瞒,在被害人出示证据后才予以承认,然而,李为了达到拒绝还款的目的,一方面拒绝办理将其股权、资产抵押给被害人的法律手续,致使三环国际在香港的抵押手续不完备;另一方面,李钢鸣故伎重演,迅即将三环国际的资金作再次转移,包括将已转移到三环国内合资厂的资产548万元,通过做假帐以董事个人名义调减转走。致使三环国际变成负资产,成了一个空壳公司。

李钢鸣上述大肆隐瞒、侵吞、转移资金的行为,足以表明其多次向被害人及其上级粤海集团、司法机关表明的“有诚意”“有能力”还款的承诺以及所作的还款计划纯属虚假,其真实目的已是司马昭之心—路人皆知,那就是逃避返还骗取资金,再以合法理由移民到美国,以达到永远侵吞、占有资金的目的。故此,完全可以认定其具有非法占有的目的。

特别需要向法庭说明的是,李钢鸣的辩护人对认定李钢鸣具有隐瞒、转移资金行为的证据—香港麦锦执业会计师行的审计报告提出质疑,理由是该证据未经过司法部指定的香港律师见证且系被害人委托出具,证据来源不合法。在实体上该审计报告称正和集团并无将所有下属子公司财务资料全部提供,因而不能作为证据使用。代理人认为:辩护人的这种观点没有任何事实与法律依据,理由如下:

I判断刑事诉讼中的证据是否合法的依据只能是《刑事诉讼法》等相应的刑事诉讼程序法律、法规。综观国家所有的刑事诉讼程序规定,并未有来源于港澳、台湾地区的刑事证据必须经过司法部指定的香港律师见证的规定,辩护人的观点缺乏法律支持。

II麦锦会计师行作为一家具有合法资质的会计师行,其关于正和集团的,审计报告是依法接受广州安立信会计师事务所有限公司的委托,就李钢鸣涉及到香港的资金流向等情况而出具的,而安立信会计师行又是接受侦查机关的委托,就该案中的有关问题出具审计报告的一家会计师事务所(上述事实见安立信会计师事务所有限公司审计报告、麦锦会计师行正和审计报告、麦锦会计师行资质证明、麦锦会计师行致安立信函、安立信致麦锦会计师行委托信函等材料)。广东省公安厅将麦锦会计师报告作为证据移交公诉机关,证明公安厅已认可安立信的转委托行为。至于李钢鸣辩护人讲到的麦锦会计师报告最初是由粤港投资控股公司提交公安厅,有失中立的问题,当时因粤港投资控股有限公司同时是广东省政府驻香港代表机构,有专门的交通员每日来往粤港两地,公安厅同时从粤港和安立信两个途径调取麦锦会计师报告,不存在影响证据中立、公正的问题。

Ⅲ至于李钢鸣辩护人提到的麦锦会计师报告中称正和集团并无提供所有财务凭证的问题,这恰恰是李钢鸣转移、隐匿资产的有力证据,一个正常经营的公司应当财务健全、凭证齐全,李钢鸣大肆隐匿资产,当然不会做到凭证齐全,反而会销毁有关凭证。麦锦会计师报告中提到正和有约1001万美元资金去向不明正是此原因造成的,李钢鸣有义务讲清楚这些资金去向,他在法庭上闭口不谈资金去向,却无法否定麦锦会计师报告的效力。麦锦会计师报告是正和财务状况的真实反映,依法可作为证据使用。

由此可见,上述审计报告来源合法,根据《刑事诉讼法》第42条之规定,完全符合有效证据的真实性、合法性、关联性原则。辩方的所谓来源不合法的观点错误。

(2)甘广正、梁德兴的非法占有故意表现

甘、梁二人在代开信用证过程中,已经分别因贪污、受贿犯罪行为而被处以刑罚,二被告人的辩护人据此提出甘、梁二人已经受到相应的刑事处罚,根据“一事不再罚”原则,不应再追究所谓的信用证诈骗罪共犯问题。辩方的观点是对“一事不再罚”原则的误解,代理人认为:甘、梁固然已经分别构成受贿罪,但同时,他们二人通过虚构贸易等手段,帮助李钢鸣非法占有信用证项下款项(前文已阐述,故不再赘述),同样构成信用证诈骗罪,故公诉机关对他们追究相应的刑事责任是“两事两罚”,与“一事不再罚”原则并不矛盾。

本案中,甘、梁二人表面上似乎的确没有非法占有信用证项下款项的目的,但刑法学原理告诉我们,“非法占有”是一个广义的概念,它既包括“非法占为己有”的主观故意,也包括“帮助他人非法占有”的主观故意,行为人参与共同犯罪之后,是否参与分赃并不影响罪名成立。因此,甘、梁二人的故意心态体现为“帮助他人非法占有”,自己也从中非法收益,同样是一种非法占有的故意。

(四)从客体角度看,李、甘、梁三人的行为侵犯了金融管理秩序及公私财产的所有权,符合信用证诈骗罪的客体要件。

三被告人的辩护人均提出:信用证诈骗罪的侵犯客体是银行等金融机构的财产所有权,而三被告人的行为并没有侵犯银行财产所有权,故不构成信用证诈骗罪。辩护人的上述观点依然是对法律的歪曲。

信用证诈骗罪侵犯的客体是复杂客体,即金融管理秩序和公私财产所有权。信用证是一种银行的付款保证,属于银行信用,其一旦遭到破坏,必然造成破坏金融秩序,动摇信用证制度的根基。同时,信用证诈骗行为往往使银行、公司、企业等蒙受巨额财产损失,合法财产权益受到严重侵害。由此可见,信用证诈骗罪侵犯的客体既包括银行财产所有权,也包括公司、企业等公私财产所有权,本案中,在三被告人诈骗行为发生后,被害人为避免银行方面遭受损失,通过发行债券等办法,经过艰苦努力才于1997年代三被告人偿还了骗取的全部资金(包括支付给银行的手续费、利息),自己财产权益却因犯罪行为遭受严重损害。故三被告人的行为完全符合信用证诈骗罪的客体要件。

二、关于李钢鸣等的犯罪金额问题

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第48条规定:“诉讼代理人的责任是根据事实与法律,维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼代理人的合法权益。”本案中,三被告人犯罪金额的确定对被害人权益有着至关重要的影响,代理人对此不敢有丝毫的疏忽。我们根据事实与法律得出的犯罪金额与公诉机关指控的犯罪数额略有出入,恳请法庭依法作出判断。

根据最高人民法院法(20018号《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定,在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入诈骗的犯罪数额。因此代理人认为:李钢鸣等的犯罪金额应包括以下几个部分:

(一)李钢鸣等实际骗取的本金数额

李钢鸣本人1997513日确认尚有本金46,311,933.55美元未还。此数额减除被害人已追回的19969月至2000930日赃款3,955,300.23美元,未还本金为42356633.32美元,而起诉书认定的未还本金金额42,216,018.30美元,代理人认为起诉书认定的本金数额与事实略有出入,法院判决时应予考虑。

(二)银行计收被害人的开证手续费、利息

根据李钢鸣本人确认截至199758日欠轻工信用证利息加银行手续费共计8,361,738.84美元,这其中包括被害人向银行全额支付的银行开证手续费及利息。我们已减除了粤海轻工应收取的手续费,上述利息及手续费是粤海轻工支付给银行的,与粤海轻工应收的手续费是两个不同的概念,依法应计入诈骗金额。

(三)李钢鸣为实施金融诈骗活动而支付的用于行贿(回扣)的费用

根据李钢鸣、甘广正、梁德兴等人的交待,李钢鸣按开证额0.5%全部支付了回扣给甘广正和张禹元(是在支付给被害人手续费之外的费用),按开证总金额264594038.20美元计算,应为1322970.19美元另向梁德兴行贿港币20万元,这些亦应计入信用证诈骗金额。

根据上述原则,代理人认为:三被告人犯罪金额应为:54,673,672.39美元1,322,970.19美元+20万港币≈55,996,643.93美元。

三、被告人李钢鸣同时还构成行贿罪、贪污罪、职务侵占罪

最高人民法院《关于公诉案件被害人委托代理人以及代理人应享有何种诉讼权利问题的批复》中规定,代理人有权“向法庭陈述被代理人的意见,参加辩论,发表对案件的处理意见”;同时,根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第176条第2项之规定,人民法院有权根据查明的犯罪事实独立作出有罪判决,而不受公诉机关起诉罪名的限制。为此,代理人认为,根据本案已查明的事实,李钢鸣还存在以下漏罪,亦应接受相应的刑罚制裁,恳请法庭考虑。

(一)根据李钢鸣的多次供述,李以支付0.5%手续费的名义,给予甘广正、张禹元600万余元港币。同时,主动与梁德兴联系(见梁德兴笔录),以“为梁德兴之子办理单程证”名义,给予梁港币20万元,构成行贿罪。

(二)根据肇庆中旅及肇杰举报材料,李钢鸣利用其特殊身份,贪污肇庆中旅资金101613348.72,构成贪污罪。同时,李利用职权,侵占了肇杰鞋业有限公司资金19357955.04元,构成职务侵占罪。

四、对三被告人的量刑意见

(一)对李钢鸣的量刑意见

被告人李钢鸣是这起共同犯罪的指挥、策划和主要行为实施者,是本案主犯,其以非法占有为目的,采用信用证诈骗手段,大肆侵吞国有资产,情节特别恶劣,数额特别巨大,社会危害性特别严重,根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第13条,刑法第64条、第195条、第199条之规定,应当处以死刑,并处没收全部财产,同时还应追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还。

(二)对甘广正、梁德兴的量刑意见

甘、梁二人积极配合李钢鸣实施信用证诈骗犯罪活动,帮助李钢鸣非法占有信用证项下款项,是本案的从犯。恳请法庭根据其犯罪事实、动机、认罪态度等因素处以适当的主刑及附加刑。

五、国内司法机关对本案具有管辖权

李钢鸣的辩护人对本案管辖权提出了异议,理由是李钢鸣是香港人,本案犯罪行为地亦发生在香港,辩方的此种观点错误,理由如下:

(一)李钢鸣当时是国家工作人员,国内司法机关有管辖权

李钢鸣在1994年至1995年进行信用证诈骗期间,任肇庆市中旅企业粤海集团(下称肇庆中旅)党委书记、总经理,1995522日才免去党委书记职务(见材料一《摘录肇庆市委组织部干部科提供李钢鸣档案资料》)。根据刑法第九十三条第二款规定:“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……,以国家工作人员论”。肇庆中旅是国有公司,李钢鸣在犯罪时属于国家工作人员。根据刑法第七条第二款的规定,国家工作人员在境外犯罪,适用刑法的有关规定,所以国内司法机关对李钢鸣的犯罪行为有管辖权。

(二)部分犯罪行为地和结果地在国内,国内司法机关有管辖权

李钢鸣与甘广正、梁德兴合谋作案伪造的单据中包括粤海轻工与肇杰鞋业有限公司(下称肇杰公司,国内注册公司)的协议书,且由肇杰公司向粤海轻工出具了无实物交易的假收货凭证。这些假的协议书和收货凭证是李钢鸣等人信用证诈骗行为的一个重要组成部分,部分犯罪行为地在肇庆,李钢鸣诈骗所得资金相当部分流入国内。犯罪结果地部分在国内,根据刑法第六条规定,犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的犯罪行为国内司法机关有权管辖。

(三)同案的甘广正、梁德兴均为中国公民,且为国家工作人员,与李钢鸣共同犯罪,内地司法机关对三人均有管辖权

根据刑法第七条的规定,中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。国家工作人员在境外犯罪,适用刑法的有关规定。

李钢鸣、甘广正、梁德兴三人所犯刑法规定的信用证诈骗罪,数额特别巨大,依法最高当处死刑,甘广正、梁德兴属粤海集团外派香港人员,均为中国公民,且是国家工作人员,本案的犯罪行为部分发生在香港,并不影响国内司法机关行使管辖权。做为共同犯罪,国内司法机关对全部犯罪人均有管辖权。

 、关于本案的法律适用问题

梁德兴的辩护人提出本案的事实发生在新刑法颁布之前,而此之前的法律并没有信用证诈骗罪的罪名,根据“从旧兼从轻”原则,公诉机关以“信用证诈骗罪”提起公诉错误。此种观点有失偏颇,早在1995630日,全国人民代表大会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称决定)第13条就已经明确规定了信用证诈骗罪,199612月最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第6条更就信用证诈骗罪作出明确规定,该解释明确个人进行信用证诈骗数额在50万元以上,属数额特别巨大,李钢鸣等人的主要犯罪行为持续发生在决定实施之后,公诉机关以信用证诈骗罪起诉并无错误,本案即便适用全国人大的决定,也应对李钢鸣处以极刑,并处没收个人全部财产,李钢鸣的诈骗金额及损失相比50万元何止十倍、百倍。粤海集团为了国家信誉千方百计偿还了欠银行的信用证金额,自身却因李钢鸣等人的犯罪行为造成了巨大损失,背上了巨额债务,这也是造成粤海集团经营困难,被迫重组的一个重要因素。

综上所述,代理人认为:李钢鸣等人已经构成信用证诈骗罪,且社会危害性极大,理应受到严厉的刑事处罚,并处以财产刑,退赔被害人,追缴非法所得,惟其如此,方能维护法律的尊严,维护被害人的合法权益。  

朗朗乾坤,岂容魑魅魍魉之辈;光天化日,难留巧取豪夺之徒。我们坚信,正义终将得到申张,李钢鸣等人的滔天罪行必将受到严厉的制裁!!

以上代理意见,请法庭采纳,谢谢!


被害人诉讼代理人:广东正大方略律师事务所

律师:李桐样、张琦彬

00四年四月十三日


【承办律师介绍】

李桐样律师:广东正大方略律师事务所副主任、高级合伙人。广东省律师协会刑事法律专业委员会副主任、广州市律师协会普通犯罪刑事法律专业委员会主任、中央电视台《法律讲堂》主讲人、中央电视台《我是大律师》、《律师来了》节目法律嘉宾、华南师范大学律师学院兼职教授。

张琦彬律师:广东正大方略律师事务所专职律师,法学理论功底扎实,有多篇法学论文在权威杂志发表,实践经验丰富,擅长办理建设工程、金融及房地产法律事务。


http://www.zdfllaw.com © arzde.com. All Rights Reserved. 粤ICP备05061627号 广东正大方略律师事务所