挽狂澜于既倒   扶大厦之将倾

——土地价值超亿元的颁发国有土地使用证纠纷案

承办律师：李桐样 闫耀起

【案情简介】

一审原告：海南鑫正大投资有限公司（下称鑫正大公司，前身为穗发公司）

一审被告：海南省临高县人民政府（下称临高县政府）

第三人：海南炎陆集团有限公司（下称炎陆公司）

第三人：海南锦宏源木业有限公司（下称锦宏源公司）

案件性质：颁发国有土地使用权证纠纷

2006年4月，锦宏源公司因未能如期还款，债权人某中行诉至海口市中级人民法院，法院判决中行胜诉并对涉案地块享有优先受偿权。在执行过程中海口中院作出（2007）海中法执字第156-1号《民事裁定书》，以锦宏源公司名下的地块按照流拍价抵偿给中行。

2009年1月16日，中行委托海南物资拍卖公司联合拍卖涉案地块，同年1月23日，炎陆公司竞得涉案地块，并与拍卖公司签订《拍卖成交确认书》，且支付了全部的成交金及税费。2010年 9月29日，临高县政府向炎陆公司颁发08号《土地证》，同时将锦宏源公司的《土地证》收回注销。

2010年10月20日，涉案地块因修建高速公路，价值急剧升值至亿元以上，最早的土地使用权人穗发公司以种种理由向海南省第二中级人民法院提起诉讼，诉请确认临高县政府向锦宏源公司颁发原《土地证》的行为违法，一、二审法院均确认临高县政府给锦宏源公司发证的行为违法。

生效判决确认临高县政府给锦宏源公司发证的行为违法，直接影响到炎陆公司所取得的土地使用证的合法性，穗发公司于2011年5月31日继续向海口市第二中级人民法院提出诉讼，要求确认临高县政府颁发给炎陆公司的土地使用证违法，一审过程中，炎陆公司全面败诉，法院确认临高县政府给炎陆公司发证的行为违法，撤销了相应的土地使用证，炎陆公司委托本所李桐样、闫耀起律师担任二审代理人。

【本案争议焦点】

1、临高县政府给炎陆公司颁证的行为是否合法？

2、鑫正大公司是否适格的诉讼主体？

3、鑫正大公司的起诉是否已超过诉讼时效？

4、鑫正大公司的起诉是否违反了“复议前置”的规定？

【裁判结果】

二审若败诉，将给炎陆公司的生产、经营带来致命影响，李桐样、闫耀起律师临危受命，在代理过程中，穷尽法理、精研证据、七赴海口、两次开庭，最终挽狂澜于既倒，扶大厦之将倾，代理观点得到了二审法院的全部支持。法院最终撤销了一审判决，确认临高县政府给炎陆公司发证的行为合法。现征得两位律师同意，全文刊发该案二审代理词。

【法律文书】

代  理  词

--（2012）琼行终字第190号

尊敬的审判长、审判员：

作为本案上诉人海南炎陆集团有限公司（下称炎陆公司）的代理人，除坚持我方在上诉状中以及庭审中陈述的观点之外，现针对本案的焦点问题着重强调如下四个方面的问题，呈供法庭参考：

一是被上诉人海南鑫正大投资有限公司（下称鑫正大公司）并非本案适格的主体；

二是鑫正大公司已超过诉讼时效；

三是鑫正大公司违反了“复议前置”的法律规定；

四是临高县人民政府（下称临高县政府）给炎陆公司颁证的行为完全符合法律、行政法规的规定，即使存在某些细节上的瑕疵，也不应被撤销，应当予以维持，原告诉讼请求应予以驳回。

具体代理意见如下：

一、鑫正大公司并非本案适格的主体。

1、在临高县政府颁证给炎陆公司之前，案外人中国银行海南省分行（下称中行）对涉案地块享有“合法的物权”。

涉案地块的使用权目前登记在炎陆公司名下，而在登记之前，已经被海口市中级人民法院裁定以“以物抵债”的方式抵偿给了中行所有【见（2007）海中法执字第156-1号裁定书】。

依照《物权法》第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”据此，因以物抵债的“（2007）海中法执字第156-1号”裁定已发生法律效力，故中行在将涉案土地使用权转让给炎陆公司之前，已依法取得涉案地块的物权，此时，无论是抵押人海南锦宏源木业有限公司（下称锦宏源公司），还是鑫正大公司，对涉案地块已不再具有任何利害关系。

2、省高院另案确认临高县政府给锦宏源公司颁证的行为违法，并不导致鑫正大公司重新取得涉案地块使用权的实体结果。

提请二审法院注意的是：虽然鑫正大公司在先提起的另案诉讼，即（2012）琼行终字第36号判决确认临高县政府颁证给锦宏源公司的行为违法，但由于该诉讼并非确权之诉，判决确认颁证行为违法并不等于鑫正大公司重新取得了涉案地块的土地使用权，不等于其重新对涉案地块享有实体权利。

因此，综合以上两点可知，鑫正大公司既非涉案土地的权利人，也非利害关系人，显然不符合《行政诉讼法》第十一条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定的主体资格及受案范围，据此法院理应直接驳回鑫正大公司的诉讼请求。

二、即使鑫正大公司具备提起本案诉讼的主体资格，也已超过了诉讼时效。

1、鑫正大公司并非临高县政府颁证行为的行政相对人，故其不适用行政诉讼法司法解释中关于两年诉讼时效的规定。

鑫正大公司称：依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”。据此，由于临高县政府在颁证给炎陆公司时没有告知其诉权，故其依照该条的规定，可以在两年内提出诉讼。

代理人认为：鑫正大公司的上述观点完全是对法律的误读。很明显，上述解释的规定，适用的对象仅仅是“行政相对人”，而鑫正大公司显然不是颁证行为的行政相对人，故该条的规定并不适用于鑫正大公司。若鑫正大公司具备主体资格且欲提起诉讼，则必须按照《行政诉讼法》第三十九条的规定，在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。

2、鑫正大公司知道临高县政府颁证给炎陆公司的时间是在2010年9月。

其一，根据一审庭审笔录第13页的记录，鑫正大公司明确表示其在2010年的9月9日已经知道临高县政府给炎陆公司的颁证行为，故其理应至迟在2010年12月9前提出行政诉讼，而鑫正大公司直到2011年5月31日才提出所谓的行政诉讼，根据上述法律规定，早已超过诉讼时效。

其二，2010年9月14日，临高县法制办公室向鑫正大公司出具《异议答复书》一份（9月16日经庄忠云签收），内容为“鑫正大公司就炎陆公司申请办理土地登记颁证事项提出的异议不成立，鑫正大公司如认为权益受到侵害，可通过其他司法程序解决”。该文书表明，鑫正大公司早已知晓炎陆公司申请土地登记颁证事宜，且临高县政府在驳回异议时已告知其司法救济的途径。为此，即使按照其签收《异议答复书》的时间起算，则其最迟应在2010年12月16日提起诉讼，否则即已超过诉讼时效。

3、一审法院未对时效问题进行审查，存在错误。

对于时效的问题，炎陆公司在一审中已非常明确的向法庭提出（一审笔录第14页），但一审法院对此并未作审查，对此代理人认为一审法院存在重大失误，望二审法院予以改正。

三、即使鑫正大公司与涉案地块具有利害关系，也应当先申请复议，而后才能提起行政诉讼。

土地使用权的“变更登记”不同于“初始登记”，其不属于“行政许可”的性质，而是包括在“行政确认”的范畴，理应复议在前。

依照《最高人民法院关于适用<行政复议法>第三十条第一款有关问题的批复》的规定，“权利人只有对行政机关‘确认’土地、矿藏等使用权的行政行为，才能先申请复议”。另外，《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》进一步明确，“‘“确认”，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内”。换而言之，本案中所涉及的“变更登记”并非属于行政许可的范畴，不属于可以选择行政复议或者行政诉讼的情形。

结合本案，由于临高县政府将涉案地块过户到炎陆公司名下，属于典型的“变更登记”，而非“初始登记”，它具有确权的性质，属于“行政确认”的范畴，故针对临高县政府的颁证给炎陆公司的行为，理应适用《行政复议法》第三十条第一款规定，即“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。

据上述法律规定，即使鑫正大公司是涉案地块的权利人，若鑫正大公司认为临高县政府对炎陆公司颁发国有土地使用权证的行为侵犯了其对涉案地块的财产权利，则依法应首先申请行政复议，对复议决定不服的才可提起行政诉讼。本案中，原审法院直接受理该行政诉讼案，显然违反了“复议前置”的法律规定。

四、临高县政府给炎陆公司颁证的行为，权属来源清晰，适用法律正确，虽存在有违部门规章有关颁证程序的某些瑕疵，但依法不应被撤销。

虽然临高县政府在颁证给炎陆公司的过程中存在有违规章所规定的颁证程序之处，但由于该规章的颁证程序并非“法定程序”，且其行为并没有违反其他法律或者行政法规的规定，故一审法院认定临高县政府的颁证行为违法进而撤销了炎陆公司的土地证，是明显的适用法律错误。

一审法院认为：根据《土地登记办法》第四十五条规定，“因人民法院生效的法律文书取得的土地，在办理登记之前先行转让该土地使用权的，应当依照本办法先将土地权利申请登记其名下后，再申请办理土地权利变更登记”；本案中，由于临高县政府并未先将土地登记到中行名下，而是直接从锦宏源公司变更为炎陆公司，据此临高县政府颁证的行为程序违法。对于一审法院的认定，代理人认为其错误地适用了法律。原因有以下两个方面：

1、人民法院认定行政行为是否违法的依据在于法律、行政法规、地方性法规，而并非依据规章，故临高县政府颁证行为如未能依照规章的程序办理，并不等于违反了法定程序。

《行政诉讼法》第五十二条规定，“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”。第五十三条规定，“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”

由于《土地登记办法》只是国土资源部颁布的一个部门规章，则在审理行政案件中，只能供法院参照适用，而不能直接作为确认行政行为违法的依据。结合本案，虽然临高县政府在颁证过程中违反了该规章的某些规定，但其确认炎陆公司为涉案地块的使用权人并颁证给炎陆公司的行为，并不违法法律或者行政法规的规定，其行为虽然有存在瑕疵，但并未达到“违反法定程序”，必须被撤销的程度。

2、物权法明确规定，土地登记机构的职责只有法律和法规才能赋予，故行政机关即使违反了某些规章规定，行政行为存在不合理之处，也不能认定为应撤销的行政行为。

根据《物权法》第十二条，“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。”通过该条规定，可以明显地看出，土地登记机关的职责，是由法律和行政法规赋予的，而规章中的相关职责，并不能成为行政机关的法定职责。换言之，只有在行政机关违反了法律或者行政法规的相应职责的情况下，才是违法行政，否则不应被认定为违法。

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条规定：“　有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；……”本案中，由于中行依照（2007）海中法执字第156-1号《民事裁定书》，以及《物权法》第二十八条的规定已取得了涉案地块的物权，临高县政府颁证给炎陆公司的土地来源清晰，且颁证的行为适用法律正确，虽然在颁证过程中存在某些瑕疵，但尚达到行为违法应被撤销的程度。因此，依照前文所述司法解释之规定，二审法院应撤销原判，驳回原告的诉讼请求。

综上，代理人提出的上述四方面的代理意见，均体现出一审法院在审理此案中存在的重大遗漏或错误之处，恳请二审法院能予认真考虑上述代理意见并采纳，进而支持炎陆公司的上诉请求。

广东正大方略律师事务所

律师：李桐样、闫耀起

二零一二年十二月五日

承办律师介绍】

李桐样律师：广东正大方略律师事务所副主任、高级合伙人。广东省律师协会刑事法律专业委员会副主任、广州市律师协会普通犯罪刑事法律专业委员会主任、中央电视台《法律讲堂》主讲人、中央电视台《我是大律师》、《律师来了》节目法律嘉宾、华南师范大学律师学院兼职教授。

闫耀起律师：毕业于哈尔滨工程大学研究生院，法学硕士。自2007年开始从事律师行业，现为广东正大方略律师事务所专职律师，擅长于房地产及公司法律业务的处理。CCTV-12社会与法频道《律师来了》节目在线法律咨询律师。