【附：《代理词》】

（2011）鄂民二初字第4号案广州市美林基业投资有限公司 

代  理  词 

尊敬的审判长、审判员：

广东正大方略律师事务所接受本案原告广州市美林基业投资有限公司（下称美林公司）委托，指派张琦彬律师、王新青实习律师担任其代理人参加本案诉讼，现根据庭审查明的事实和相关法律规定，发表如下代理意见。

一、签订本案《股权转让合同》的背景。

本案被告一武汉南顺物流有限公司（下称南顺物流公司）是一家从事油料运输的工商企业，没有任何房地产开发经验和资质，南顺物流公司与何君湖两被告共同于2007年3月14日投资设立的湖北德大置业有限公司（下称德大公司，本案转让股权的标的公司）亦无任何房地产开发经验，在签订本案《股权转让合同》时尚未取得房地产开发资质。

本案原告美林公司是一家专门从事房地产开发的大型企业，有多年成熟开发经验，其成功开发的3万亩大盘广州美林湖国际社区，成为房地产界有口皆碑的休闲地产高端品牌。

2006年底至2007年初，被告牵头组织武汉市黄陂区委、区政府主要领导到广州考察原告开发的美林湖项目，黄陂区委、区政府主要领导对美林公司的开发理念、模式、产品均高度认可，希望将原告的先进开发经验引进到黄陂，推动武汉市重点开发的“汉口北”地区走上更高层次的发展道路。

正是在黄陂区委、区政府领导的大力支持与积极撮合下，原、被告双方于2007年5月20日签订《股权转让合同》，以股权转让的形式实现德大公司名下780.67亩土地开发项目的转让，最终由美林公司实际开发涉案项目土地，为汉口北地区乃至武汉市的房地产开发树立一个高端标杆。签订合同时德大公司名下土地780.67亩尚未全部办理国有土地出让手续，签订合同后才陆续全部取得国有土地使用权。

上述情况表明，美林公司是被黄陂区委、区政府招商引资到武汉来投资开发房地产，被告及德大公司能够顺利自黄陂区政府取得780.67亩国有土地使用权，与引进原告投资开发有直接联系。本案的处理应尊重历史，保护外来投资者利益，依法维护武汉市、湖北省的投资环境，以便吸引更多外来投资，推动武汉市、湖北省的经济跨越式发展。

二、被告一、被告二无权解除合同。

鼓励交易、维护交易稳定是《合同法》的重要立法原则。合同一经订立，就应严格遵守履行，合同解除直接导致交易取消的严重后果，故合同解除权不能随意行使，依法应予以严格限制。

根据合同法规定，只有在符合《合同法》第九十三条约定解除条件或第九十四条法定解除条件，且未超过《合同法》第九十五条规定的解除权行使期限时，合同当事人才有权依《合同法》第九十六条规定的程序通知对方解除合同。原告于2010年5月31日收到的被告一、被告二《关于解除《股权转让合同》的通知》不符合《合同法》规定，原告单方通知解除合同的行为违法，不能产生合同解除的法律后果。

（一）被告一、被告二无约定合同解除权。

鉴于前述签订《股权转让合同》的背景，美林公司作为政府引进来武汉投资的外地企业，虽看好武汉的发展前景，但对武汉的投资环境心存顾虑，在签订《股权转让合同》时力争约定了一些对自己具有保护性的条款，合同约定的单方解除权仅限于美林公司享有，原告无约定解除权。

分析合同的内容可见，合同第9.1条、9.2条内容均为乙方（美林公司）单方解除合同的条款，甲方（对方）无权援引此条款解除合同；

《股权转让协议补充协议》约定在当地政府限制德大项目户型面积比例时，乙方（美林公司）有权解除合同，即《补充协议》仅约定美林公司拥有单方合同解除权，根本没有赋予对方合同解除权；

合同第9.3条约定双方均有权解除合同的前提是“如甲、乙方不能在本合同第四章约定的期限内完成股权转让的”，而合同第四章是对转让的股权内容的表述，并不涉及转让期限。鉴于本案合同涉及利益重大，合同条款系双方多次磋商、字斟句酌的结果，原告辩称“第四章”系“第五章”的笔误根本不能成立，认为合同第四章涵盖第五章内容的说法更是站不住脚。

约定解除合同的条款内容必须明确，否则视为没有约定，在前提不存在的情况下，9.3条的内容落空，对双方没有实际约束力，不能成为约定解除合同的依据。

（二）被告一、被告二无法定合同解除权。

对照《合同法》第九十四条关于法定解除权的规定，除第（一）款关于不可抗力解除合同的情况之外，其他条款均有同样的适用前提：即对方违约且达到一定程度，非违约方才有权解除合同。而在本案中，美林公司信守合同约定，被告一、被告二明显违约，无权援引《合同法》第九十四条解除合同。

1、被告一、被告二称美林公司未按期支付第二期股权转让款，且在发函催告后仍未支付，构成违约。与事实不符。

庭审中双方均确认，合同约定办理股权转让的工商变更登记手续在先，支付股权转让款在后。在被告一、被告二未办理第二期股权转让的工商变更登记手续情况下，美林公司暂未支付第二期股权转让款是行使先履行抗辩权的行为，不构成违约。

2、被告一、被告二述称美林公司未履行配合义务，拒绝提供办理股权转让工商变更登记手续的材料，致使原告无法办理股权转让的工商变更登记手续。这显然是为推卸责任而没有任何证据证明的无端指责。

办理股权转让工商变更登记的主导权掌握在仍为德大公司大股东的被告一、被告二手中，如果被告一、被告二向美林公司提出“提供相关材料配合办理股权转让变更登记手续”的要求，美林公司没有理由不予配合，问题是对方根本就没有向美林公司提出这方面要求。对方从未书面催告美林公司向其提供办理第二期股权转让手续所需资料，被告一、被告二提交的证据7德大公司2011年5月6日的《证明》，不属于书证，亦不属于证人证言，不具有证据效力，且德大公司现在被告一、被告二实际操控中，在本案诉讼发生后出具对其有利的文件没有证明力，同样性质的文件被告一、被告二可以操控德大公司出具多份，但同样均没有证明力。被告一、被告二提交的证据11即2008年6月30日的《催款函》，内容为催告收取股权转让款，却对应先履行的办理股权转让工商变更登记手续只字未提，更未要求美林公司提供资料。何以如此重权利而轻义务也。现有证据根本不能证明美林公司在原告要求提供营业执照并在相关资料上加盖公章时不予配合，从而导致无法办理第二次股权转让工商变更登记手续的事实。

3、被告一、被告二认为美林公司在合同第十一章约定的过渡期负责经营德大公司，共管德大公司资料、印鉴情况下，不办交接撤走人员、资料，构成违约。与事实不符。

美林公司根据合同约定，在第一次股权转让工商变更登记手续完成后，派出大批管理人员，履行与被告一、被告二共管德大公司的义务，对涉案项目投入了大量开发建设资金和管理成本开展前期开发工作，各项投资共计高达人民币1665万余元（见我方证据八）。在被告一、被告二未按照合同约定办理第二期股权转让工商变更登记手续，尤其是被告一、被告二派出担任德大公司会计的吕翠红于2008年6月30日借故将德大公司营业执照正副本、组织机构代码证正副本、公章借走后，美林公司无法行使对德大公司共管的权利，无奈撤走管理人员。造成这一局面完全是被告一、被告二导致的，被告一、被告二无端剥夺了美林公司共管德大公司的权利，回头又指责美林公司不履行共管义务，真是恶人先告状，十分荒谬、蛮横。

4、被告一、被告二认为美林公司在合同履行期限届满前明确表示不按约履行合同，主要依据是其提交的证据10《关于武汉中油美林湖国际社区项目开发的进度说明及建议》。该函件最后签名、盖章页没有原件，加盖的骑缝章不完整，其真实性无法确认，不能作为证据使用。

即便假定该函件是真实的，其内容主要是对房地产市场的形势分析、前期开发工作的介绍，提出的三个建议第1项即为继续履行合同，第3项为退款退股，性质上仅为要约邀请，并不能得出该函件为美林公司明确表示不履行合同主要义务的结论。

5、被告一、被告二未按照合同约定办理第二期股权转让工商变更登记手续。在2008年6月30日后未履行与美林公司共管德大公司公章及资料原件的义务。原告单方把持德大公司一切事务，将德大公司名下项目土地用于抵押贷款，从未召开股东会，从未告知美林公司。上述行为既违反合同约定，也违反《合同法》、《公司法》的规定，其违约事实十分明显。

综上所述，在美林公司信守合同，被告一、被告二违约情形下，《合同法》第九十四条规定的法定解除合同条款不适用于本案，被告一、被告二无法定合同解除权。

（三）即便假定被告一、被告二有合同解除权，也因其在解除权行使期限届满前未行使，解除权消灭。

解除权在性质上属于民事权利中的形成权，受除斥期间的限制。《合同法》第九十五条关于合同解除权行使期限规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：法律没有规定或当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。

纵观各国立法，对于除斥期间的规定，多数都是在合同法总则部分予以规定的，而不是针对某类合同规定的，其目的就是要使这种规定能够得到一体适用。在我国也应如此，对合同解除权行使期间的规定，也应对所有类型的合同均予以适用。商品房买卖合同与其他买卖合同，仅在标的物的形态上有所差别，在法律性质上并没有多少差别；对于其他类型的合同来说，虽然在合同的权利义务上会与买卖合同有所不同，但均应一体适用解除权除斥期间的规定。

在司法实践中类推适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第十五条规定，填补合同法第九十五条对解除权行使期限未作出明确规定的法律漏洞，将无约定、无催告情形下解除权行使期限认定为自解除权发生之日起一年，是全国各地法院的主流做法，亦为王利明等知名民法学家所首肯。

按照被告一、被告二的逻辑，其认为美林公司在2008年1月30日未支付第二期股权转让款，已构成违约，自己有权解除合同，其解除权应在一年后的2009年1月30日后消灭。即便按照约定的第三次股权转让时间2008年6月30日起算，被告一、被告二的解除权在2009年6月30日前消灭。

即便假定被告一、被告二有解除权，其并未在解除权除斥期间届满前提出解除合同，已经丧失解除权。

三、被告一、被告二单方发函通知解除合同违法，不能产生合同解除的法律效力。

被告一、被告二认为，根据《合同法》司法解释（二）第二十四条的规定，无论自己违约与否，无论有无解除权，其向美林公司发出解除合同的通知，美林公司没有在通知到达之日起三个月内向人民法院起诉，《股权转让合同》已经解除。按照原告的逻辑，违约方可以随意通知对方解除合同，对方接到通知后三个月未起诉合同即解除，难道《合同法》司法解释（二）是为了鼓励违约，鼓励不诚信行为？这显然是对《合同法》司法解释（二）第二十四条的错误理解，违背基本法理和《合同法》司法解释（二）的立法本意。

《合同法》司法解释（二）第二十四条内容是解释《合同法》第九十六条的，而适用《合同法》第九十六条的前提是“当事人一方依照本法第九十三条第二款（约定解除合同）、第九十四条（法定解除合同）的规定主张解除合同的”，即合同当事人在拥有约定解除权或法定解除权，且未超过解除权行使期限的情况下，方能适用上述条款。

本案被告一、被告二既无约定解除权、又无法定解除权，即便假定有解除权亦超过除斥期间，根本不符合适用《合同法》第九十六条解除合同的条件，适用《合同法》司法解释（二）第二十四条规定的前提更不存在。

综上所述，被告一、被告二无权单方解除合同，其单方通知解除合同违法，不能产生合同解除的法律效力。合同应继续履行。

四、被告一、被告二应继续转让德大公司88%的股权给原告，并承担违约责任，被告三承担连带责任。

尽管被告一、被告二在履约过程中存在违约行为，已对原告造成重大损失，但从维护交易稳定、促进经济建设的大局出发，原告请求法院判令被告继续履行合同，承担相应违约责任。

根据合同第11.1条约定，被告一、被告二在第一期股权转让登记手续和共同监管手续办妥之日起，如将德大公司所拥有的涉案项目用地用于抵押贷款的，所贷款项将用于提前支付合同的第二期及第三期股权转让款，且该款项的支付视为美林公司履行合同义务，被告一和被告二的义务相应提前。

现经我方申请贵院调查涉案项目土地抵押贷款情况显示，2009年8月和2009年11月间，涉案项目用地已办理银行抵押登记，共向华商银行蛇口分行贷得不少于人民币1.6亿元的贷款。该人民币1.6亿元贷款支付之时，已视为原告履行了支付相应股权转让款的义务。结合贷款金额和合同约定的股权转让款金额统计可得，原告已支付第二期股权转让款19858.76万元的大部分。被告一、被告二继续履行《湖北德大置业有限公司股权转让合同》，立即转让德大公司的剩余股权予原告，并立即办妥股权转让的工商变更登记手续。德大公司的公司印鉴、银行账户等一切资料原件，应立即恢复共管状态，在完成全部股权转让手续后，全部资料原件交由原告管理。鉴于被告一、被告二已构成违约，应向守约方支付合同总价款的5%即人民币22358760元作为违约金。

被告三在《股权转让协议补充协议》（下称“补充协议”）上盖章，并于2007年5月22日向原告出具《担保函》（见证据二），担保被告一、被告二完全无瑕疵履行合同义务，并对被告一、被告二的义务、保证和陈述承担连带责任担保责任。可见，被告三对被告一、被告二完全无瑕疵履行《股权转让合同》及向原告支付违约金人民币22358760元承担连带责任，是其真实意思表示，不违反法律规定，也未超过保证期限，应依法对被告一、被告二的合同义务及违约赔偿承担连带责任。

谢谢。

 

广州市美林基业投资有限公司诉讼代理人

广东正大方略律师事务所律师：张琦彬  王新青 

 2011年6月22日

【承办律师简介】

张琦彬律师，男，1972年出生，一九九五年毕业于中南政法学院经济法系，获法学学士学位。2005年中山大学经济法硕士班结业。曾有数年法院工作经历，现为广东正大方略律师事务所专职律师。张琦彬律师法学理论功底扎实，实践经验丰富，擅长办理建设工程、金融及房地产法律事务。

曾代理诸如广州国际信托投资公司诉佛陶集团等十三家被告三千万美元借款担保纠纷案、广东发展银行顺德分行诉顺德华宝空调器厂八千万元借款案、广州市越润置业发展公司与广州市正大房地产开发有限公司合作开发纠纷案、广东丰伟房地产开发有限公司与广州三新房地产开发有限公司房地产合作开发纠纷案、广州市第三建筑工程有限公司与广州协华房产建设有限公司施工合同结算纠纷案、广空军械厂与一百零三家租户拆迁补偿纠纷案，广东海外建设总公司与广东省茂名市东江房地产综合开发总公司联营施工合同纠纷案、（香港）明和实业发展公司与南海市黄岐房地产总公司合作开发房地产合同纠纷案、广州市诚建房地产开发有限公司与广州市国营华发贸易发展公司喜临门大酒楼房屋拆迁合同纠纷案、金湖住宅发展公司与金宝岗林场行政纠纷再审案、中国建筑总公司与何景棠建筑施工合同纠纷案、李钢鸣四亿元特大信用证诈骗案等数百件诉讼案件，均取得良好社会效果。

张琦彬律师担任过广州建筑集团有限公司、中国建筑总公司广东分公司、新世界中国地产、保利地产集团、广州白云国际机场空港快线运输有限公司、广州市荔湾区体育局等公司、单位常年法律顾问，审查各类合同，参加多项谈判，工作认真负责，注重工作效果，受到顾问单位好评。

张琦彬律师热心社会公共事务，代理多起法律援助案件，取得良好社会效果。具有高度社会责任感。在业余时间，不断学习充实，提高法学水平，先后多次在《南方周末》、《南方都市报》、《广东律师》、等报刊杂志上发表法学文章数十篇，《法制日报》、《粤港信息日报》以重要篇幅报道过张律师代理案件的成功经验，法学论文获得过广东省法官协会、广东省警察学会、广东省律师协会共同组织的征文奖项，入选2013新型城市化建设广州论坛论文集。